La inclusión en un fichero de moros de una persona que adeuda a una empresa una cantidad de dinero determinada puede ser totalmente legal, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos que tiene como objetivo garantizar que no se vulneren los derechos del supuesto deudor.
Los requisitos que se deben reunir para la inclusión en el fichero de morosos son los siguientes:
I.- OBLIGACIONES DEL ACREEDOR (REQUERIMIENTO PREVIO).
El acreedor deberá probar:
a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa.
b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
La propia Audiencia Nacional en su Sentencia 1067/1999 de 9 de mayo de 2003 establece textualmente:
“V. Por lo que hace referencia al previo requerimiento de pago, deber que incumbía a las entidades acreedoras, debemos examinar si a lo largo del expediente existe documento alguno que acredite que los deudores efectivamente se les requirió el pago.
Sobre la deuda mantenida con (…) Obran informes sobre gestión de cobros y hojas informáticas sobre gestiones de recobro, pero no aparece ningún documento que acredite que tal requerimiento llegara a conocimiento de los deudores.
VI. En definitiva (…) Hacen procedente la apertura de un procedimiento sancionador… por no haber acreditado que en su día efectuaron el requerimiento previo de pago al deudor”.
II.- OBLIGACIOES DEL RESPONSABLE DEL FICHERO.
El responsable del fichero deberá notificar en el plazo de treinta días desde el registro, una referencia de los datos que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.
En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.
No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario hubiera rehusado recibir el envío.
Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato.
Todo ello en virtud de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el art. 18 del Reglamento que la desarrolla.
Debemos hacer referencia a la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia de Protección de Datos, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, que en su norma segunda establece:
“El responsable del fichero (se entiende que hace referencia al responsable del fichero común) deberá adoptar las medidas organizativas y técnicas necesarias que permitan acreditar la realización material del envío de notificación y la fecha de entrega o intento de entrega de la misma”.
INFRACCIÓN DE LOS REQUISITOS:
Sin embargo son muchas las ocasiones en las cuales se incluye al cliente en un fichero de morosos sin respetar estas exigencias, y muchas veces esas supuestas deudas resultan se indebidas en parte o en su totalidad. Normalmente las inclusiones en ficheros de morosos (ASNEF, BADEXCUG, etc), son realizadas por empresas financieras y por empresas de telefonía móvil, quienes emiten facturas por conceptos que el cliente no está de acuerdo, sin embargo procede a su inclusión en los mencionados ficheros de morosos como medida de presión, y finalmente el cliente al ver denegada una financiación con motivo de esta inclusión, se ve obligado a pagar la deuda.
Por este motivo, recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo en el sentido de que el acreedor, conocedor de que el deudor no está de acuerdo en todo o parte de la deuda, no puede incluirlo en los ficheros de morosos, y en caso de hacerlo, se entenderá que se trata de una intromisión ilegítima del derecho al honor del perjudicado, lo que conlleva la necesaria indemnización por los perjuicios causados.
Recordemos que el Derecho al Honor es un derecho reconocido por parte del artículo 18.2 de la Constitución Española, por lo cual es objeto de especial protección, existiendo incluso un procedimiento específico de carácter preferente cuando se produce una vulneración a este derecho, en el cual interviene el Ministerio Fiscal.
INDEMNIZACIÓN:
La vulneración del derecho al honor por la inclusión indebida en ficheros de morosos, conlleva que el responsable de tal inclusión deba indemnizar al perjudicado.
Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece lo siguiente:
Artículo 9 “1. La tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente Ley podrá recabarse por las vías procesales ordinarias o por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución. También podrá acudirse, cuando proceda, al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
2. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para:
a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida.
b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.
c) La indemnización de los daños y perjuicios causados.
d) La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos.
Estas medidas se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para asegurar su efectividad.
3. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.
4. El importe de la indemnización por el daño moral, en el caso de los tres primeros apartados del artículo cuarto, corresponderá a las personas a que se refiere su apartado dos y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que la sentencia estime que han sido afectados. En los casos del artículo sexto, la indemnización se entenderá comprendida en la herencia del perjudicado.
En el caso del apartado cuatro del artículo cuarto, la indemnización corresponderá a los ofendidos o perjudicados por el delito que hayan ejercitado la acción. De haberse ejercitado por el Ministerio Fiscal, éste podrá solicitar la indemnización para todos los perjudicados que hayan resultado debidamente identificados y no hayan renunciado expresamente a ella. 5. Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitar”.
Es decir, que con la mera intromisión en el derecho al honor, en este caso sería la inclusión indebida en el fichero de morosos, se produciría el perjuicio, y por lo tanto el derecho a indemnización.
Hasta hace poco, las indemnizaciones por esta vulneración del derecho al honor era susceptible de una indemnización simbólica, sin embargo este criterio ha sido modificado por el Tribunal Supremo que en reciente sentencia entiende que debe la empresa de telefonía VODAFONE debe indemnizar al perjudicado con la cuantía de 10.000€
El Tribunal Supremo en Sentencia núm. 174/2018 de la Sala de lo Civil de fecha de 23/03/2018, ha dicho lo siguiente:
“TERCERO.- Decisión del tribunal. Principio de calidad de los datos. Improcedencia de incluir en los registros de morosos los datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos.
1.- Esta sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 512/2017, de 21 de septiembre , entre otras.
En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse «principio de calidad de los datos». Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.
2.- La calidad de los datos en los registros de morosos.
Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados «registros de morosos», esto es, los ficheros de «datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés».
El art. 29.4 LOPD establece que «sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos».
Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.
3.- El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.
Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.
l derecho de indemnización viene expresamente previsto en el Artículo 19 LOPD, cuyo texto dice expresamente lo siguiente:
“1. Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados.
2. Cuando se trate de ficheros de titularidad pública, la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones públicas.
3. En el caso de los ficheros de titularidad privada, la acción se ejercitará ante los órganos de la jurisdicción ordinaria”.
Para fijar la indemnización, según la actual doctrina del Tribunal Supremo se debe tener en cuenta que la inclusión en uno de los ficheros se prolongó durante un año y medio; que el demandante tuvo que acudir primero a los servicios de la entidad “listado nacional de morosos” y luego a los servicios de un despacho de abogados para poder conseguir la cancelación del fichero de morosos ASNEF, sin que hasta la fecha se haya cancelado la inclusión en el fichero de morosos dependiente de EXPERIAN, teniendo que presentar una reclamación ante la AEPD; que se produjeron DIEZ «visitas» únicamente con respecto al fichero ASNEF, sin que tengamos conocimiento hasta la fecha de las empresas que consultaron el otro fichero; Que el actor no pudo adquirir un vehículo a causa de haber sido incluido en el fichero de morosos; y por último la situación de angustia que sufrió el actor al verse incluido en un fichero por una deuda que no debía, habiéndose planteado incluso pagarla para poder tener acceso al crédito que requería, por lo que se considera correcta una indemnización por importe de DIEZ MIL EUROS (10.000€).
En este sentido Sentencia núm. 174/2018 de la Sala de lo Civil de fecha de 23/03/2018:
“La sentencia de la Audiencia Provincial debe ser revocada y, en consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado. Además, la indemnización fijada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se ajusta a los parámetros establecidos en nuestra jurisprudencia, a la vista de las incidencias habidas en la relación entre la demandante y Vodafone, el número de registros de morosos en que fueron incluidos los datos personales de la demandante, el periodo durante el que se prolongó tal inclusión, las consultas que terceras empresas hicieron de esos datos y las consecuencias que la inclusión de sus datos en los registros de morosos tuvo para la demandante, tanto de orden moral como patrimonial”.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 512/2017 En Madrid, a 21 de septiembre de 2017.
“Las sentencias citadas por el recurrente (696/2014, de 4 de diciembre , 81/2015, de 18 de febrero y 65/2015, de 12 de mayo ) se completan con la más reciente 261/2017, de 26 de abril , en un supuesto prácticamente idéntico al que es objeto de este recurso, en que la sentencia recurrida había sido dictada por el mismo tribunal, la indemnización había sido reducida en apelación a 2000 euros (en nuestro caso, a 1500 euros), y el recurso también se formulaba en términos muy parecidos.
2.- La sentencia recurrida infringe la doctrina sentada en esta jurisprudencia, puesto que otorga una indemnización que ha de considerarse simbólica, sin tener en consideración que se ha vulnerado un derecho fundamental del demandante, que la inclusión indebida de sus datos personales se produjo en dos ficheros de morosos y durante un tiempo considerable (nueve y seis meses, respectivamente), que los datos fueron comunicados a varias entidades (siete comunicaciones en cada fichero) y que el demandante ejercitó su derecho de cancelación al que Orange se opuso injustificadamente. Estas circunstancias no han sido tomadas en consideración por la Audiencia Provincial, que ha fijado una indemnización simbólica. Una indemnización de este tipo tiene un efecto disuasorio inverso.
No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.
3.- Por estas razones, la sentencia recurrida incurre en la infracción denunciada en el motivo del recurso, por las razones expuestas, que se desarrollan más extensamente en las sentencias a que se ha hecho mención, a las que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesario”.
STS de 5 de junio de 2012.
“Cuando el Tribunal Supremo ha de calibrar el daño moral a los efectos de su cuantificación, a menudo hace referencia a estados anímicos tales como impotencia, zozobra, angustia, ansiedad (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008), pesadumbre o riesgo de incertidumbre (30 de noviembre de 2011). Sentimientos que concurrieron en el/la actor/a cuando se vio sorprendido por la reclamación de una deuda que no había contraído y saber que su nombre figuraba en un fichero de morosos, comprobando que, pese a sus gestiones, la reclamación se repetía, con la sensación de indefensión que embarga al ciudadano cuando ha de actuar en solitario frente a grandes compañías cuya actuación, a pesar de ser ilegal por afectar a un derecho fundamental, resulta difícil de parar.
SSTS 696/2014, de 4 de Diciembre [j 3], 81/2015, de 18 de Febrero [j 4] y 65/2015, de 12 de Mayo [j 5]”.
Y más recientemente, “SSTS 261/2017, de 26 de Abril [j 6] y 3322/2017 de 21 de Septiembre de 2017, que establecen los criterios de fijación de las cuantías indemnizatorias : “Los criterios establecidos por la Sala 1ª del Alto Tribunal respecto del tiempo transcurrido con la anotación de los datos personales en los ficheros de morosidad y el número de entidades que consultaron los citados archivos, ello relacionado con la cuantificación objeto de la indemnización derivada de la infracción del derecho al honor declarado, siendo sabido que la fijación de la cuantía de la indemnización es recurrible en casación cuando existe error notorio, arbitrariedad, notoria desproporción, invocándose la jurisprudencia de la Sala 1ª que ha establecido que la indemnización no puede ser meramente simbólica».
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